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667722老黄金城网站:《东方法学》2022年第4期

667722老黄金城网站:信息来源: 上海市法学会 东方法学 微信公众号 发布日期: 2022-06-25 浏览次数: 10

《东方法学》2022年第4期目录

名家特刊



图片  习近平法治思想研究



尊重·体面·平等:习近平法治思想中有关尊严的论述

  

胡玉鸿

  


图片 智慧法治



元宇宙的互动关系与法律


季卫东

  

大型互联网平台企业个人信息保护独立监督机构研究


张新宝

  

信息权保护的信息法路径

  

张守文


数智治理的法治悖论


马长山

  


 理论前沿



犯罪的成立范围与处罚范围的分离

  

张明楷

  

三种投资:对赌协议的立法回应与制度创新

  

赵旭东

  

涉案企业合规建设的有效性标准研究


刘艳红

  

论推动构建人类卫生健康共同体的法治方


肖永平


图片 学术专论



论中立的帮助行为


陈兴良


监察权结构的再平衡


周佑勇


论人大监督重大行政决策的强化

  

秦前红


图片 民法典适用



合理预见规则的解释论


崔建远


区分原则:区分什么?


  

王    轶


遗赠效力再探

  

房绍坤

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图片 习近平法治思想研究
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尊重?体面?平等:习近平法治思想中有关尊严的论述

作者:胡玉鸿华东政法大学人权研究院、习近平法治思想研究中心教授、博士生导师,教育部“长江学者”特聘教授
内容摘要:有关尊严问题的论述,是习近平法治思想的重要内容之一。习近平法治思想中有关尊严的论述的核心要素可从尊重、体面、平等三个方面进行提炼。“尊重”是在国家层面上对人的尊严的尊崇和承诺,包括尊重人的主体地位;尊重和保障人权、权利;尊重人的意愿和选择;尊重人的行为和创造。“体面”代表着社会生活中人的尊严的显现与外观,它包括体面生活、体面劳动、体面职业等方面,寄寓着法律和制度上对人尊严地生存的维护与保障;“平等”是指确立人人享有尊严的宪法原则。在尊严与平等的关系上,尊严是平等和平等原则得以存在的基础和前提,平等原则从人的地位、权利、机会的平等上维护与保障人的尊严。不仅如此,习近平法治思想还通过实质平等的论述,强调对特定人群尊严的倾斜保护。
关键词:习近平法治思想  尊严  尊重  体面   平等   全面依法治国

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图片 智慧法治
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元宇宙的互动关系与法律

作者:季卫东上海交通大学文科资深教授,法学院讲席教授、博士生导师,教育部“长江学者”特聘教授)

内容摘要:元宇宙的本质在于现象学揭示的主观间性。借助多重世界模型,可以发现互动关系和沟通对于人类数字化生存方式的深远意义。元宇宙呈现出众多小宇宙各自解读所造成的叙事根茎结构,尤其值得注意的是接口革命所形成的数字式关系秩序与模拟式法律秩序之间交叉嵌入、密切耦合现象。在元宇宙的虚拟与现实交融过程中,存在根据交换构想重新进行理性设计的可能性,并且可以从主体交互的有序化机制归纳出数字时代的十二个基本法学命题。这些新的法学命题表明,伴随着消费者主权和分布式自治组织的确立,元宇宙将带来秩序原理的大转型;从网络空间通往链下社会的走廊式制度将以代码程序与智能合约作为两个主要支点或接口进行构建,并由此产生关系与法律的一系列不同组合方式。

关键词:元宇宙赋权  网络人  数字关系秩序  消费者主权  走廊式制度  智能合约


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大型互联网平台企业个人信息保护独立监督机构研究

作者:张新宝中国人民大学法学院教授、博士生导师,网络信息法中心主任,教育部“长江学者”特聘教授)

内容摘要:个人信息保护法第58条规定了大型互联网平台企业需承担的个人信息保护特别义务,该义务来源于行政法上的第三方义务,与“基于风险的进路”的个人信息保护理念相适应。大型互联网平台企业应当健全个人信息保护合规体系,设立独立监督机构。独立监督机构的具体适用对象即大型互联网平台企业,对应的是《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》中的超级平台经营者与大型平台经营者。外部独立监督机构既是大型互联网平台企业公司治理的一部分,又与公司内部机构保持相对独立性,其组成人员应满足一定的资质要求。在职责范围上,外部独立监督机构需要对大型互联网平台企业个人信息保护的合规情况,以及企业对商业用户的个人信息处理活动予以规范的合规情况进行监督、指导或提出建议和意见。

关键词:大型互联网平台企业  独立监督机构  个人信息保护  个人信息保护法  第三方义务  合规体系


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信息权保护的信息法路径

作者:张守文北京大学法学院教授、博士生导师,北京大学人工智能研究院研究人员,教育部“长江学者”特聘教授)

内容摘要:随着信息化的发展,加强信息立法和信息权保护尤为重要。目前,我国已形成信息立法的基本框架,为不同类型的信息权保护奠定了重要的制度基础。由于新型信息权的保护需要重构信息法体系,且将信息法作为法律体系中的重要部门法的条件已具备,应在既往研究成果的基础上,确立信息权保护的信息法路径,揭示其不同于其他保护路径的独特性。同时,还应基于“目标—手段”的分析框架,明晰信息法的调整目标与规制手段的关联,并结合保护与禁止、促进与限制等信息规制手段,确立信息法的主要规范类型以及信息权保护的具体路径。只有在上述具体路径中体现信息法的价值、目标与手段的统一,并贯穿信息法治的基本逻辑,才能实现各类信息权的系统保护。分析信息权保护的信息法路径,需要厘清多种“关系”和“架构”,这有助于构建更为有效的信息法体系,实现对不同信息权的全面、均衡保护,由此推动信息法学与相关法学学科的发展。

关键词:信息法学  整体信息法治建设  信息权  数据治理  信息法规范体系  重构信息法体系

  


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数智治理的法治悖论

作者:马长山华东政法大学法律学院教授、博士生导师,教育部“长江学者”特聘教授)

内容摘要:数智治理是以数据和算法为中枢,以平台为载体,实现数字化和智慧化一体交融、万物互联、人机协同的新型治理形态。它具有敏捷性、节点性、穿越性等鲜明特征,是反映数字时代发展规律的主导治理形态,带来了人类社会治理的迭代升级。然而,由于错综复杂因素的制约和影响,它也存在着数智赋权、数智参与、数智规制、数智人文等四重法治悖论。因此,亟需对数智治理进行合理定位,将其纳入数字法治框架,培养数字公民能力,构筑数字社会“道德基础设施”,从而发挥其应有的功能和效果,促进数字法治建设。

关键词:智慧治理  数智治理  数字政府  数字公民 数字法治  数字社会

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图片 理论前沿
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犯罪的成立范围与处罚范围的分离

作者:张明楷清华大学法学院教授、博士生导师,教育部“长江学者”特聘教授)

内容摘要:刑事立法论上的积极刑法观与消极刑法观,虽然就犯罪的成立范围表现出明显的对立,但对犯罪的刑罚处罚范围不一定存在实质分歧;不管是在国外还是在国内,“违法必究”与“有罪不罚”并存是十分正常的现象;对于行为构成犯罪但不给予刑罚处罚的普遍做法,不必用也难以用“行为规范与裁判规范的分离”来解释,不应得出“某种行为根据行为规范构成犯罪但根据裁判规范不构成犯罪”的结论;在刑事立法的活跃化不可避免的当今时代,刑事司法应当摒弃“有罪必罚”的观念,积极推进“犯罪的成立范围与处罚范围的分离”;对于大量情节较轻的犯罪只需认定犯罪的成立(可以同时给予非刑罚处罚),不必科处刑罚,这是最大限度实现刑法的法益保护机能(实现预防犯罪目的)与自由保障机能的最佳路径。

关键词:犯罪的成立范围  犯罪的处罚范围  积极刑法观  消极刑法观  行为规范 裁判规范


第三种投资:对赌协议的立法回应与制度创新

作者:赵旭东(中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师,教育部“长江学者”特聘教授)
内容摘要:关于对赌协议的最大共识是对对赌协议经济合理性、交易公平性和现实必要性的充分肯定和广泛认同,关于对赌协议的最大分歧是对赌协议的法律效力。《九民会纪要》确定了“区隔论”的全新司法对策和裁判思路,即将对赌协议效力与对赌协议履行加以分割、分别裁断,看起来找到了解决问题的对策,但却形成和存在着背离当事人本意和合同目的、合同履行资金来源、减资与股份回购的法律顺序、诉讼程序如何安排、如何应对协议履行的恶意阻挠、对赌条件成就由谁裁断等一系列更为纷繁复杂的深层法律问题。围绕对赌协议的争议和困扰都源于对赌协议作为股权投资的基本定性,然而其并非纯粹的股权投资,亦非普通的债权投资,而是对各种投资要素重新配置组合形成的、介于股权投资和债权投资之间的一种特殊投资——“第三种投资”。对赌协议遭遇的根本法律障碍和束缚在于资本维持原则以及体现该项原则的盈余分配规则和股权回购规则,走出困境、破解冲突的重要出路是针对对赌协议的商业需求作出立法回应和规则的突破和创新,对盈余分配和股权回购规则对对赌协议的适用作出除外规定。通过必要、对应的制度安排和规则衔接,此一安排将不会弱化或损及债权人保护,只会使对赌协议的融资动能得以充分释放和施展。

关键词:对赌协议  业绩补偿  股份回购  资本维持  公司法修改  法律效力


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涉案企业合规建设的有效性标准研究——以刑事涉案企业合规的犯罪预防为视角

作者:刘艳红(中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师,教育部“长江学者”特聘教授

内容摘要:涉案企业合规建设的有效性标准是一套包含有效制度修复和有效合规计划的要素体系,体现了刑事合规和事后合规的要素特征,发挥了涉案企业合规整改标准、合规监管人监督评估标准、检察机关审查验收标准等多重制度功能。有效制度修复标准要求涉案企业在查明深层制度缺陷的基础上进行针对性制度修复,审查要点在于涉案企业识别管控漏洞的准确性和深度,以及修复措施的针对性和彻底性。有效合规计划标准涵盖从合规体系设计到合规运行效果的全过程,合规体系设计作为形式标准,包括风险导向、要素完备、全面覆盖等三项基本要求;合规运行效果作为实质标准,要求检察机关和合规监管人运用多样化审查方法对合规体系诸要素的运行有效性作出评估。基于合规运行效果而社会的合规计划标准,才能针对刑事涉案企业发挥长效的犯罪预防作用。

关键词:涉案企业合规  单位犯罪  事后合规  合规有效性标准  犯罪预防  刑事合规



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论推动构建人类卫生健康共同体的法治方法

作者:肖永平武汉大学国际法研究所教授、博士生导师,华东政法大学经天学者荣誉教授,教育部“长江学者”特聘教授)

内容摘要:新冠肺炎病毒全球大流行凸显了科学构建人类卫生健康共同体的必要性。只有运用国际法,采取立法共商、硬法共建、良法共享和法治共进的方法,才能为构建人类卫生健康共同体打下坚实的基础。立法共商要在主权国家之间、有关国际组织之间和其他国际行为主体之间共商修订《条例》和制定大流行病公约。硬法共建则要摒弃绝对主权观念,加强世卫组织的主导地位;强化国际合作义务,完善信息沟通机制;“风险”框架代替“安全化”框架,建立规范透明的“突发公卫事件”启动和运行机制;坚持平衡卫生与贸易原则,加强遵约机制建设;坚持以合意为基。晟普私饩龌。良法共享需要推动“人类卫生健康共同体”进入大流行病公约引领正确人权观,推动重构人权原则;跳出西方语境设置,聚焦疫情应对;加强国际合作,重视发展中国家关切。法治共进需要从缔约国核心能力建设规则和评估两方面不断完善《条例》,实现各国卫生法治的共同进步。

关键词:人类卫生健康共同体  《国际卫生条例  大流行病公约  突发公共卫生事件  国际合作义务  “风险”框架

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图片 学术专论
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论中立的帮助行为

作者:陈兴良北京大学博雅讲席教授、博士生导师,教育部“长江学者”特聘教授)

内容摘要:中立的帮助行为是指具有中立性的帮助行为,其不同于一般的帮助行为。对于中立的帮助行为在共犯教义学中存在全面处罚说与限制处罚说之分,基于中立帮助行为具有的业务性、专业性等中立特征,应当采取限制处罚说。根据限制处罚说,只有对那些客观上可归责性,并且主观上具有犯意沟通的帮助行为才能进行处罚,由此限缩帮助犯的处罚范围。中立的帮助行为可以分为销售型、服务型、技术型、义务型等类型,这些中立帮助行为的不同类型在确定是否具有刑事可罚性上应当区别对待。

关键词:中立的帮助行为  帮助犯  全面处罚说  限制处罚说 共犯教义学  犯意沟通


监察权结构的再平衡——进一步深化国家监察体制改革的法治逻辑

作者:周佑勇(中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部教授、博士生导师,教育部“长江学者”特聘教授)

内容摘要:现代法治经验表明,监督的本质不是分权,而是权力博弈。基于权力博弈逻辑,国家监察体制改革塑造了集高效、权威和强功能于一体的监察权,确立了监察权在与被监督的公权力博弈中的优势地位。这对于构建高阶独立的复合性监察权具有极其重要的积极意义,但由此形成的新“四权”亦天然存在着结构性失衡,导致一定程度的法治风险。进一步深化国家监察体制改革,应以监察权结构的再平衡为着力点,在价值理念上强化人权保障,以平衡前期改革偏重高效反腐的价值倾斜,在职权功能上完善监察权的再监督、有效问责与动态运行机制,以平衡监察与司法、执法的配合制约关系,从而实现从规则之治走向良法善治,促进监察法治的层次进化。

关键词:深化国家监察体制改革 监察权  结构平衡  权力博弈  监察法治  监察法


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论人大监督重大行政决策的强化

作者:秦前红武汉大学法学院教授、博士生导师,教育部“长江学者”特聘教授)

内容摘要:当前人大对重大行政决策的监督比较薄弱,其监督地位趋于边缘、监督措施缺乏约束、监督程序存在漏洞。造成人大监督薄弱的根本原因是重大行政决策制度秉持行政自制理念,相应的监督更强调行政系统的内部监督,自由裁量免受外部审查,以及决策事后的结果归责。然而,对重大行政决策的人大监督有强化的必要性和可能性,一方面人大与政府在重大事项上的权力相互交织,行政裁量权力需要受到更强有力的控制,另一方面人大监督、特别是人大常委会的监督具有一定的优势条件。强化人大监督,需要在尊重行政权力的前提下行使监督权,突出监督权在人大权力中的独立地位,具体地要从重置决策事项确定权的归属等多个方面优化制度安排。

关键词:人大监督  重大行政决策  监督法  地方组织法  行政权  全过程人民民主


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图片 民法典适用
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合理预见规则的解释论

作者:崔建远华大学法学院教授、博士生导师,教育部“长江学者”特聘教授)

内容摘要:合理预见规则,又叫应当预见规则,在法国民法、英美法和中国法上是限制损害赔偿的范围的措施之一,体现了理性主义及主观归责的理念,旨在避免赔偿数额过高以平衡违约方和受害人之间的利益关系。借鉴英美法成功的经验,我国民法典上的预见主体应为违约方,预见的时间点在合同订立之时,预见的内容为损害的类型而无须预见损害的程度、具体数额。对于“一般损失”的赔偿,不以违约方预见为条件;对于“特别损失”的赔偿,以守约方于缔约时通知了相对人为条件,若未通知,则相对人不可预见这部分损失,可不予赔偿。在推定违约方知情的情况下,以一个“理性人”的预见力为准。在违约方真正知情“特别损失”的要求中,基本上是以守约方事先告知相对人若违约会造成何种损失来决定的。至于合理预见与因果关系之间的关系,宜采取如下观点:对合理预见的时间点采取“合同订立时说”,实质上以违约方的预见所及确定应予赔偿的损失,用于确定责任范围的因果关系形同虚设;若采“债务不履行时说”,因果关系的地位和作用大为提升。

关键词:合理预见规则  预见的主体  预见的时间  预见的内容 判断预见性的标准  损害赔偿


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区分原则:区分什么?

作者:轶(中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,法学院教授、博士生导师,教育部“长江学者”特聘教授)

内容摘要:我国民法典就基于合同行为的物权变动认可区分原则,以债权形式主义的物权变动模式为基。魅非趾贤形ЯΨ⑸奶跫与物权变动法律效果发生的条件,其第215条属于区分原则的典型法律体现。债权形式主义与物权形式主义的物权变动模式,代表着两种不同的实现区分原则的法律技术。以两种物权变动模式为前提,都能得出第215条所表达的结论,这也是在解释论上围绕区分原则区分什么的问题出现争议的一个主要原因。就民法典第597条第1款以及第641条第1款而言,在物权形式主义的物权变动模式和债权形式主义的物权变动模式之下,都可以得到合理解释,并完成法律的构成。区别之处在于,在不同的物权变动模式之下,相同的法律条文会得出不同的法律解释结论,会呈现不同的法律构成,这就是物权变动模式立法选择的体系效应。需要指出的是,从文义解释、体系解释及历史解释等角度观察,民法典第352条但书的规定并未被赋予贯彻区分原则,以解决房屋交易中已交付但未登记的房屋所有权归属的使命,因此,不宜解释为属于民法典第209条第1款但书的法律体现,第352条也并非区分原则的法律体现。

关键词:合同行为  物权变动  区分原则  债权形式主义  物权形式主义  法律解释


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遗赠效力再探

作者:房绍坤吉林大学法学院教授、博士生导师,教育部“长江学者”特聘教授)

内容摘要:物权法第29条规定了遗赠导致物权变动的效力,民法典第230条删除了这个内容。判断遗赠的效力,应当基于民法典的体系和逻辑进行综合考量。遗赠属于单方法律行为,因遗赠导致的物权变动属于基于法律行为的物权变动,应当进行物权变动公示。我国法不承认概括遗赠,不能依此认定遗赠具有物权效力。物权变动模式直接影响遗赠效力,我国法采取的形式主义物权变动模式决定了遗赠仅具有债权效力。遗产共有的类型对遗赠效力有所影响,基于我国法上的遗产共同共有,遗赠不具有物权效力。遗赠与遗嘱继承是两种不同的法律制度,在物权变动的效力上,两者遵循不同的法理。

关键词:遗赠  概括遗赠  物权变动  遗产共有  债权效力  遗嘱继承



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